证据应不应该排除；第二个就是是否要追究非法证据制造者的刑事责任。
第三点，非法证据的举证责任。根据我前面的三句话，我们可以把它复杂话，有三条思路来给它提供理论的依据：第一是，侦控机关既然负举证责任，就应当对证据的合法性负举证责任；第二是举证责任倒置，以打击刑讯逼供；第三种理论是举证责任转移，一般由侦控方承担举证责任。如果辩护方提出一个积极的事实主张，来支持其辩护或者作为辩护的依据的话，那么举证责任首先应当转移到辩护方，但是辩护方的举证应当是比较低的证明标准，然后由控方承担举证责任。

主持人：谢谢何家弘。

李贵方（中华全国律协刑委会副主任）：
大家好！我想谈三点：
第一点，死刑适用的规范。辩护要发挥作用，首先要从规范开始，我认为我们国家死刑适用之所以这么多，也是首先从规范开始谈起。一 刑法的立法。我们国家凡是涉及到死刑的罪都是十年有期徒刑、无期徒刑至死刑。对于这一点我们认为是很好的，没有绝对死刑。绝对的死刑被认为是不合适的。刑罚适用具有灵活性，这是很好的。但是现在的问题是，灵活性的幅度太大，从十年以上有期徒刑到无期徒刑、死刑，一个落不下，没有确定性，导致审判的结果非常的不确定。我们的律师没有办法很好地履行职责，一个可能被判处死刑的委托人要是咨询我会判怎么样，我是不敢回答的。十年徒刑、无期徒刑、死刑放一块，幅度就太大了。我觉得首先从立法上我们要把它细化，大概是把无期徒刑和死刑放在一档。把十年有期徒刑和死刑放在一块，这个幅度太大了。二是司法上的规范。最高法院也做过一些努力，但是现在最急需的就是用司法解释的方式来确定哪些情况下不能适用死刑。现在立法规定了一点，但是司法没有什么明确的规定，导致很多时候不确定因素很大。把一些不能适用死刑的情况明确的列出来，可以有效的减少死刑地滥用，也使我们律师的辩护有一个明确的依据，现在的情况确实使辩护太困难了。
第二点，死刑适用的法律理性。这个题目听起来比较抽象，但是我想讲的是一个很具体的问题。刚才陈教授也讲了，死刑的适用不仅仅是因为审判，还有很多是审判之外的东西，现在我想讲的就是审判之外的一些东西。在我国有两个因素对死刑的适用对死刑的影响过大，导致死刑的适用不够理性，一个是民愤，一个是舆论。有些案件，律师辩护很优秀，很成功，但是被告依然被适用了死刑立即执行。这里就有舆论和民愤的因素。在这一点上，司法机关要理性，法官需要理性，不能太迁就受害人，现在我们国家受害人对死刑的适用的不当影响越来越突出。现在有一些杀人的案件，被害人只有一个，被判死刑却有三个四个，这个能叫公正么；现在一些案件也因为舆论的原因使当事人被适用的刑罚明显过重。当然这种理性也需要制度保障，有一个最直接的措施，就是以后增加当庭宣判，这样就会减少来自舆论或者受害人的压力。时间拖得越长，压力越大。律师这种时候也需要理性，律师需要的理性就是不管社会舆论说被告人多么的坏，多么的残忍，性质多么的恶劣，都要敢于给他辩护，敢于给他认真的辩护，要能顶住舆论的压力。
第三点，简单的说一下刑委会准备制定的《死刑辩护纲要》。之前，我们已经给了最高法院一份关于死刑复核权收回以后的审理方式的一个建议。现在死刑案件越来越受关注，作为我们刑委会今年法律改革的一个专题，我们要制定一个《死刑辩护纲要》。这个《纲要》不是一个规范，也不是给律师的枷锁。而是为了提高律师的素质，也是为了给死刑案件的辩护的律师一个指引。将来我们全国律协会建立一个数据库，给死刑辩护的律师提供一些材料等。以提高死刑辩护的成功率。
谢谢！

主持人：谢谢。下面点评。

翟建（中华全国律协刑委会委员）：
各位，下午好！
这个单元讲的是死刑案件的刑罚适用，刚才三位专家都围绕着这个问题发表了自己的看法。陈瑞华教授把死刑复核权的收回当成一个牵一发而动全身的改革。在陈教授充满激情的发言当中其实不乏理性的思考。如果死刑复核权的收回能够象我们广大律师所期盼的那样，这个制度可以落到实处。那么对我国的刑事诉讼来说将是一个重大发展。在我们国家很多美好的东西，一旦进入实践，总是会变样，甚至和他的初衷背道而驰。在近几年，我总是一直表达一个观点，就是现存主要的问题其实不在于刑诉法本身，而是我们没有按照刑诉法去做。我们一直期待有一部很好的刑诉法，我认为即便有一部很好的刑事诉讼法，也依然要我们有很好的执法理念去执行。要不然的话，再好的经也会被歪嘴和尚念歪。我认为不能让那些不懂法律的人空谈什么社会主义法治理念，而应该让一些懂法律的一些学者来谈谈社会主义法治理念。
刚才何家宏教授谈了非法证据的问题，我们知道在死刑案件当中有很多的真理来源于事实本身争议，事实本身的争议的发生往往和非法证据的行为有关。一个案子，很可能判死刑，就应当成为铁案，什么是铁案，就是拿掉口供看能不能定罪。所以何家宏教授所讲的非法证据的排除和认定，在可能判处死刑的案件当中是至关重要的一个环节。
李