三、关于裁定与判决的使用

  　从《规定》看，裁定与判决的使用基本包括以下几种情形：

  　（一）对不核准死刑的案件，均应使用裁定。这包括第三条、第四条、第五条的情形以及第六条、第七条中的不核准情形。

  　（二）依照《规定》第二条第一款核准死刑的，使用裁定。按照第二款核准死刑的，要区别情形使用判决或者裁定：

  　1、原判认定被告人犯有多项罪行，复核后发现其中部分犯罪事实不成立，但除去该部分事实后仍可判处被告人死刑的，应当用判决核准死刑。例如，原判认定被告人贩卖毒品海洛因2起，第一起800克，第二起280克，复核后发现第二起犯罪事实不成立。若第一起事实足以判处死刑的，应当以判决核准死刑。

  　2、原判认定的基本犯罪事实成立，仅有个别不影响定罪量刑的情节认定不准确的，应当在纠正后作出核准死刑的裁定。例如，毒品犯罪案件中原判认定的交易地点或者交易时间不准确，故意杀人或者抢劫案件中原判认定被告人击打被害人的次数有误差，等等。

  　3、原判认定事实正确，判处被告人死刑适当，只是定性不完全准确的，纠正后应当以判决核准死刑。例如，被告人因贩卖毒品罪被判处死刑，复核时发现应认定为运输毒品罪的，纠正后应当作出核准死刑的判决。

  　4、原判认定事实正确，定性准确，量刑适当，但引用法律或者司法解释条款不准确、规范的，如漏引或者错引条款，纠正后应当以裁定核准死刑。

  　5、原判认定事实、适用法律等方面均不完全准确、规范，但不影响判处被告人死刑的，根据具体情形并参照以上做法，确定使用判决或者裁定核准死刑。

  　（三）按照《规定》第六条、第七条，对一人犯两个以上死罪或者一案中判处两人以上死刑的案件，部分核准、部分改判的，应当使用判决。

  　这样，在《规定》第一条中就有必要保留使用“判决”的形式。论证中，有意见认为，第一条不能包容第六条、第七条，建议增加一款关于最高人民法院在特殊案件中可以改判的规定。我们认为，第六条和第七条的部分改判都是以核准死刑为前提的，不存在全案改判的做法，按照第六条改判后仍然是核准被告人死刑，按照第七条改判部分被告人后仍然要核准其他被告人死刑，故完全可以把第六条和第七条视为第一条中的“核准判决”的特别或者特殊情形。

  　四、对不予核准死刑案件的重新审判

  　不核准死刑的结果是撤销原判，发回重新审判。导致不核准死刑的原因可能出在一审，也可能出在二审，结合以往的审判实践，《规定》第八条第一款规定：“最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。”大体上，一审有问题的，发回一审法院重审；二审有问题的，发回二审法院重审；一审、二审都有问题的，根据具体情形发回一审法院或者二审法院重审。为节约司法资源，对于一审也有问题，但可能由二审法院解决的，最高人民法院原则上发回二审法院重新审判。鉴于发回重审情形的复杂性，高级人民法院对发回重审的案件可以分别情形处理。

  　（一）对于原为上诉或者抗诉的二审案件，高级人民法院可以根据具体发回原因决定自行审理或者发回一审法院重审。

  　1、对于因事实不清、证据不足不核准死刑的案件，高级人民法院认为案件事实已无法查清或者证据无法补充的，可以不经开庭审理直接改判。其中，证据不足以证明指控犯罪成立的，应当作出无罪判决。高级人民法院如果认为可以通过二审开庭补充证据、查清事实的，则应当开庭审理。如果认为由一审法院重新审理更为适宜的，也可以发回一审法院重新审判。

  　2、对于因适用法律错误或者量刑不当不核准死刑的案件，依据刑事诉讼法第189条第（二）项的规定，应当由高级人民法院改判。高级人民法院依照《规定》第九条和第十一条，可以由原合议庭审理并直接改判，无需另行组成合议庭，也无需重新开庭审理。

  　3、依照《规定》第九条，对于因二审审判程序违法不核准死刑的案件，且这种违法必须通过开庭审理才能纠正的，高级人民法院应当开庭审理；如果不经开庭也能纠正原审程序违法的，也可以不开庭审理。但是，高级人民法院对此类案件的重审，应当另行组成合议庭进行。

  　（二）依照《规定》第八条第二款，对于原为高级人民法院复核的案件，最高人民法院不核准死刑，发回重新审判的，高级人民法院可以提审，也可以发回一审法院重审。此规定源于刑事诉讼法第200条第一款。所谓提审，参照刑事诉讼法第206条的规定，是指上级法院对案件依照第二审程序进行审判，作出的是终审的判决、裁定。对于因适用法律错误或者量刑不当不核准死刑的案件，高级人民法院一般应当提审，按照二审程序直接改判；确有必要时，也可以发回一审法院重新审判后改判。

  　特别值得说明的是，最高人民法院复核后认为，被告人论罪不应当判处死刑，或者认为，原判认定事实不清、证据不足，不核准死刑的案件，原审人民法院重新审判后没有