秘密窃取代保管物应如何定性
　
 
 
案情：

    2003年5月11日，做农资生意的王某将价值1.5万元的农药存放在同做农资生意的张某家，要张某及其家人帮忙看管。王某走后，张某即生歹念。当晚，张某趁家人熟睡之机，将杨某找来，故意将门锁扭坏，然后悄悄将农药全部运走。翌日，张某打电话通知王某农药被盗，王某赶来后，张某对其说：“门锁被弄烂了，农药全都偷走了”。王某当即向公安机关报案，公安机关侦查发现张某有作案嫌疑，经审讯张某交代了全部作案经过，张某、杨某全部归案。

    分歧意见：

    关于本案定性存在两种不同的意见，第一种意见认为张、扬二人盗窃代为保管的他人财物，应定侵占罪。第二种意见认为，张、扬二人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

    笔者同意第二种意见，其理由是：

    第一、本案不具备侵占罪的构成要件。根据我国刑法第二百七十条之规定，侵占罪是行为人将自己代为保管的他人财物、他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。显然，侵占罪必须同时具备两个构成要件：一是行为人将数额较大的合法持有的他人财物非法占为己有；二是具有拒不退还或拒不交出的行为。即行为人合法持有他人财物后公然拒绝履行退还或交出的义务，不归还或交出其合法持有的他人财物。本案中，王某将农药交给张某及其家人保管后，张某伙同他人采取秘密窃取的手段，非法占有了他人财物。案发后，王某并不知是张某所为，也没有向张某索要，而是直接向公安机关报案，张某也没有拒绝归还财物的行为，因此张某、杨某的行为仅具备侵占罪的第一个构成要件，故不构成侵占罪。

    第二、张某、杨某的行为符合盗窃罪的特征。“秘密窃取”是盗窃罪的主要行为特征，也是区别盗窃罪与其他侵犯财产犯罪的主要特征之一。秘密首先是行为人主观上自认为是秘密的，容观上是否为他人所知，不影响盗窃行为成立；其次，秘密性是针对财物所有人或保管人而言；第三，秘密性必须贯穿于行为人整个行为的始终。本案中，张、杨趁其家人熟睡之机进行作案，可见其明显具有秘密窃取的主观性，张某仅是财物保管人之一，其家人也是财物保管人，张某背着家人作案，其行为完全符合盗窃罪的行为特征，应定盗窃罪。

    第三、非法占有代为保管的他人财物应如何定性，要根据具体情况进行分析。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体、主观方面和客体完全相同，两者之间的区别主要在于：一是犯罪对象不同，侵占罪的对象仅限于代为保管的他人财物和他人遗忘物或埋藏物，而盗窃罪的对象则为各种公私财物；二是犯罪容观方面表现为，侵占罪在容观方面表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有，拒不退还或拒不交出，而盗窃罪在容观方面表现为行为人采取秘密窃取的手段。“秘密窃取”是盗窃罪区别于其他侵犯财产罪的重要标志，因此，判断非法占有代为保管的他人财物属于侵占还是盗窃，关键是从犯罪的容观方面进行考察。侵占行为实际上是一种不作为的行为，即行为人不履行退还或交出所持有的他人财物，而盗窃行为则走一种积极的作为行为，即行为人采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，本案张某、杨某的行为与后者完全相符，故应定盗窃罪。