开封市金明区检察院   王振兴

在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人共同犯罪和犯罪形态的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪是共同犯罪的一种特殊形式，轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者不同意以上观点，笔者认为，轮奸行为是强奸犯罪的一各重要的法定量刑情节，不是独立的罪名，也不是共同犯罪的一种特殊形式，而且轮奸行为不存在犯罪形态问题，只存在构成问题。具体意见阐述如下：

一、什么是轮奸

刑法第二百三十六条第三款规定了强奸罪的加重处罚的情形之一，即“二人以上轮奸妇女的”。那么，应如何理解这一情节呢？是否只要求两人主观上有轮流强奸妇女的意思就可认定？换句话说，什么是轮奸呢？笔者认为，轮奸肯定是轮流实行性交，并且是强制的，违背妇女意志的行为。但从轮奸的本质看，轮流强奸是其本质。笔者认为，只要具备下列条件就构成轮奸：有轮流强行性交的故意；有轮流强行性交的行为；主体为两人以上；侵犯同一妇女（幼女）；轮流强行性交在时间上具有连续性，即间隔较短。

二、轮奸与强奸共同犯罪的区别

轮奸行为是强奸犯罪的一个重要的法定量刑情节，不是独立的罪名，也不是共同犯罪的一种特殊形式。如果认为轮奸是强奸共同犯罪的一种特殊形式，把量刑情节和共同犯罪混为一谈，容易造成罪刑不相适应。

轮奸与强奸共同犯罪的主要区别有两点：一是构成的要求不同。轮奸具有相对独立性和不可替代性。它要求每一个行为人都必须强行与妇女发生性行为，每一个人的行为都能独立构成强奸犯罪，而且轮流进行，不可替代，一般情况下各行为人之间不分主从犯。强奸共同犯罪中各行为人的行为之间具有共同性，各行为人在相互配合下完成强奸妇女的行为，并不是每人都必须强行与妇女发生性行为，一般情况下可分主从犯。轮奸的本质特征是轮流强奸，强奸共同犯罪的本质特征是共同强奸。这是轮奸与强奸共同犯罪最主要的区别；二是量刑副度不同。轮奸的社会危害性比一般强奸共同犯罪的社会危害性大，因而法律规定了比一般强奸犯罪高一个档次的量刑幅度。这充分体现了罪刑相适应的法律要求；三是否存在犯罪停止形态。在强奸共同犯罪中，存在既遂、未遂、中止形态，一人强奸既遂，其他人也构成强奸既遂。共同强奸未遂或者共同强奸中止的构成强奸未遂或者强奸中止。而轮奸不存在既遂、未遂等问题，只存在情节是否构成的问题，只要两人以上主体有轮流强奸的故意，对同一妇女连续实施强奸行为，即构成轮奸。强奸未遂、中止不影响轮奸情节的构成。轮奸不存在犯罪形态问题以下有详细论述。
    三、轮奸不存在犯罪形态问题

犯罪的犯罪形态只存在于法律规定的独立犯罪中，而轮奸作为一种犯罪加重处罚情节，不存在既遂、未遂等问题，只存在情节是否构成的问题。强奸罪的既遂、未遂与轮奸情节的构成与否是两个独立的问题。强奸罪的既遂、未遂是属于对犯罪形态的判定；而轮奸情节的成立与否，则是属于对强奸犯罪法定量刑档次的判定。两个问题相互独立，互不影响，不可混淆。

因此，在轮奸案件中如果有一人强奸未遂、中止，不影响轮奸情节的认定，但可以认定强奸未遂、中止。同时，因为轮奸不是强奸共同犯罪，所以轮奸案件中存在强奸既遂、未遂、中止并存的情况。例如，甲、乙在轮奸妇女的过程中，甲实施了强行性交的行为，乙因意志以外的原因未能实施强行性交。甲构成强奸既遂，乙构成强奸未遂，甲乙均构成轮奸情节。又如，甲、乙相约轮奸妇女，在实施奸淫的场合，其中甲主动放弃强行性交行为，乙进行了强奸。甲构成强奸中止，乙构成强奸既遂，甲乙均构成轮奸情节。再如，甲、乙、丙三人轮奸妇女的过程中，甲实施了强行性交的行为，乙因意志以外的原因未能未能实施强行性交行为，丙主动放弃强行性交的行为，甲构成强奸既遂，乙构成强奸未遂，丙构成强奸中止，甲、乙、丙均构成轮奸情节。

    综上，笔者认为应将轮奸情节与强奸共同犯罪区别开来，将轮奸情节与强奸停止形态区分开来，充分考虑主客观因素，及对被害人伤害程度，充分考虑从重、加重情节和从轻、减轻情节，符合我国刑法的规定和罪刑相适应原则，既严厉打击的严重侵犯妇女人身权力的强奸犯罪，又依法保护被告人的合法权益。

 河南新闻发行中心 王西安  吕庆东