第三，将国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为贪污罪，在司法认定上不存在“个人非法占有”的解释障碍。贪污罪多表现为行为人将公共财物占为本人所有，这是不争的事实。但是，在规范的意义上，非法占有是否就仅限于行为人本人非法所有呢?笔者认为答案是否定的。这里的“非法占为己有”可以理解为行为人以财产所有人自居而“非法处分”财产，对于利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，也应认定为贪污罪。这样的解释规则事实上在贪污罪以及所有取得型财产犯罪的“非法占有”之解释中都是相通并用的。行为人是否最终将侵吞的财产非法占为本人所有，并不是判断是否成立贪污罪的关键，只要行为人在非法占有的故意支配下，其职务行为致使公共财物遭受损失，而又存在接受财物的其他人或单位，就符合贪污罪的构成要件、具备非法占有要件，至于接受财物的是自然人还是单位、这些自然人或单位与行为人是否存在利益关系，在所不问。

    在对“非法占有”进行目的解释的前提下，“个人贪污数额”的认定问题也迎刃而解。笔者认为，按照“犯罪是侵犯法益的行为”之理念以及刑事责任以行为危害而非以行为人得利为基础的原则，贪污罪中作为定罪量刑数额标准的“个人贪污数额”，是指行为人犯罪行为(组织、指挥、策划、参与、实行各种行为)所涉及的数额，而不是指行为人个人所得的赃物数额。

    在国企改制前隐匿国有资金，改制后继续隐匿改制后企业的资金，前后两种不同性质的资金混放在同一个账户中，行为人在改制后非法占有其中部分资金，且无法区分资金性质的，该如何定性

    在国有企业改制过程中，有的行为人在作为国有公司、企业工作人员期间，利用职务上的便利隐匿国有资金，转移到自己控制的账户中，在国有公司、企业转制后，又作为非国有公司、企业的工作人员(不属于受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员)，利用职务上的便利，隐匿该公司、企业资金，转移到同一个账户中。行为人在公司改制成功后，如果将账户中所有资金侵占，国有资金和非国有公司、企业财物所占比例是明确的，对行为人无疑应根据对象的来源性质，将国有资金部分认定为贪污罪、将非国有资金部分认定为职务侵占罪，实行数罪并罚。但是，如果行为人提取部分资金，由于两部分资金混同在一起，即使国有资金与非国有资金的总比例明确，能否按照比例分别认定为贪污罪和职务侵占罪?如果国有资金和非国有公司、企业财物所占比例难以明确，行为人予以全部侵吞的，又如何定性呢?笔者认为，对于行为人已经控制了的资金，不论是否已经存于个人名下，也不论是否全部提取，只要能够将两部分资金区分开来，或者比例明确的，应当分别按照贪污罪和职务侵占罪定罪处罚，实行数罪并罚。当区分资金性质之后，对应贪污罪部分或者对应职务侵占罪部分的资金之一达不到定罪标准的，应当就达到定罪标准的犯罪，以一罪(贪污罪或者职务侵占罪)定罪从重处罚。如果国有资金与非国有资金比例不明确，两部分资金难以区分的，应本着事实认定存疑有利于被告的原则，同时考虑到资金中包含部分国有资金的情况，以职务侵占罪定罪处罚。
帮助作虚假验资、提供虚假证明文件的中介组织人员，可否与国家工作人员构成贪污罪的共犯

    国有公司、企业改制中，国家工作人员隐匿国有财产实施贪污，需要中介组织人员在评估过程中作虚假验资、评估、提供虚假的资产评估报告等证明文件。那么，中介组织人员是否因而成为由国家工作人员构成的贪污罪的共犯呢?笔者认为，从刑法总则第二十五条关于共同犯罪的规定来看，似乎应当作出肯定的回答。但是，从刑法第二百二十九条的规定看，则应当作出否定的回答。刑法第二百二十九条规定了提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。在笔者看来，刑法总则的规定在总体上对刑法分则的适用具有指导意义，但是，当刑法分则有特别规定时，特别规定应视为总则指导的例外，不能借口总则的相关规定而排斥特别规定的适用。

    刑法第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪，原本就是相关犯罪的帮助犯，比如行为人将虚假证明文件提供给他人虚报注册资本，原本是虚报注册资本罪的帮助犯;将虚假证明文件提供给他人用以欺诈发行股票、债券，原本是欺诈发行股票、债券罪的帮助犯;将虚假证明文件提供给他人为隐匿国有资产服务，原本是贪污罪或私分国有资产罪的帮助犯，但是，刑法既然已经将中介组织人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为独立为罪，那么对于这种行为就不能再以相关犯罪的帮助犯定罪处罚了，否则，特别规定就没有实际意义。因此，帮助作虚假验资、提供虚假证明文件的中介组织人员，应当直接以提供虚假证明文件罪定罪处罚，而不能视为国家工作人员贪污的帮助犯而成为其贪污罪的共犯。

    (作者单位:江西省丰城市人民检察院)