作者： 陈新华 邱正江
无论是在东方还是在西方，婚内强奸都是一个不容回避的现实问题。所谓婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。
在我国，虽然法学界对“婚内强奸”问题有所探讨，但这些理论探讨并未引起社会的足够重视。根据《婚姻法》第13条的规定，夫妻在家庭中的地位平等。既然这样，那么，夫妻双方就享有平等的权利和义务，因此，性权利就不能由丈夫单方享有，妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利，也有拒绝过性生活的权利。性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利，是对夫妻平等的极端藐视，也严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求，更是对权利和义务对等性的曲解。1999年12月24日，对一起在诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，用暴力手段强行与妻子进行性行为的案件，上海市青浦县法院作出了丈夫构成强奸罪的一审判决。其后，引起了法学界和社会各界关于“婚内强奸”能否成立强奸罪的大讨论。虽然我国刑法并未排除丈夫（配偶）成为强奸罪的主体，但就司法实践来看，基本上采取了否定的态度。尽管近几年有所突破，但实务界似乎无意抑或没有勇气迈出更大的步子，而这正是理论界对此问题存在极大分歧的反映。
随着社会的进步，人权保护的深入人心，妇女婚内性权利的保护不应成为法律盲区，婚内强奸也不应成为法律禁区。法律制度的设计者总是遵循这样的原则：有义务就有权利，有权利就应有救济。反过来说，“无救济即无权利”。社会生活的复杂化趋势，导致公民与国家立法、司法活动的冲突增多，也使得立法机关、司法机关有义务对许多社会和法律弊端提供补救，以达到法治国家的法律对社会关系进行调整所期望的和谐。立法发展的一般规律告诉人们，整个立法经历了由野蛮向文明转变的发展历程，近代以来，各国立法的内容日趋文明，人道主义和人文主义在立法中日渐得到体现。贝卡利亚曾说：对于犯罪最有力的约束，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。法治国家法律的基本功能就是既要维护秩序，又要保障人权。既然在婚内强奸问题上立法解释显然难以跟上实践发展的需要，为了防止含混不清的刑法变为法官滥用司法自由裁量权之间的平衡，我们寄希望于司法解释能早日出台。
借鉴外国以及我国香港、台湾地区关于婚内强奸的立法改革，立足中国国情与本土文化，笔者建议有权机关应该本着既尊重法律、尊重妇女，又有利于维护社会稳定的精神，结合婚内强奸犯罪化的立论要求，对我国现行相关法律制度作如下立法变动：
一是对实体法的立法变动
对婚姻法的立法变动：规定夫妻同居义务及违反同居义务的法律后果。在婚姻法第三章“家庭关系”第13条后增加一条，作为第14条：“夫妻间有同居的权利和义务”。原第14条及其以后的条款向后自然顺延。在第四章“离婚”第32条第3款第（3）项后增加一项，作为第（4）项：“一方拒不履行同居义务的”。原第（4）项及其以后项向后自然顺延。在第五章“救助措施与法律责任”第46条第（4）项后增加一项，作为第（5）项：“一方拒不履行同居义务的”。
之所以进行上述立法变动，首先，从比较法的观点考察，美国各州法律均规定夫妻双方有相伴、相爱、相助、性交以及同居的权利义务。《韩国民法典》第826条以及我国香港特别行政区婚姻家庭法律制度等也有夫妻同居权利义务的规定。其次，立法学关于法的变动理论告诉我们，由于立法时考虑不周到，现行法律中有不明确、不协调等不科学之处，就需要立法主体对现行法律实施变动，通过对法的修改和补充等活动，在法中增加新的内容，使法更完善，更能解决更多复杂的问题，实现立法的科学化、系统化。最后，婚姻法在第32条第3款第（4）项规定的“因感情不合分居满二年的”，从逻辑判断上推理，其上位逻辑判断的大前提应该是“感情合而同居”，即夫妻同居的权利义务。
对刑法的立法变动：规定婚内强奸告诉乃论。规定婚内强奸罪属于自诉案件，实行不告不理，且规定具体的告诉期。
之所以这样规定，是因为婚内强奸不同于一般意义上的强奸，它存在于婚姻关系合法存续期间，婚姻关系的缔结是基于男女双方感情自愿和意思表示一致，夫妻双方互享性权利，互负性义务，在婚内强奸发生之前，双方已有多次自愿和谐的性行为。强奸罪的本质特征是违背妇女的性意志，决定者是妇女；婚内性关系中，是否违背性意志，决定者是妻子。因此，对婚内强奸罪实行不告不理可以照顾到中国的人情伦理，以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。由于自诉案件的自诉人可以向法院申请撤诉，因此，如果作为婚内强奸被害人的妻子对其丈夫的婚内强奸行为表示谅解，那她可以向法院撤回控诉，这样一个完整的家庭便得到了挽救。
在刑法第236条增加一款，作为第2款：“行为人与被害人之间有合法婚姻关系的，比照前一款规定从轻或减轻处罚，且告诉的才处理，告
