不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。[④]笔者认为该罪的客观特征更应该是后者，因为本罪规定的是，国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人又不能说明来源是合法的，以本罪论。即是说当行为人仅持有超出其合法收入又不能说明其合法来源的巨额财产时，是没有触犯该罪的。而只有当有关主体责令其说明来源而行为人又不能说明时才触犯本罪。不能说明就是一种不作为行为。
3、本罪的法定刑过轻
从法律条款上看，本罪的法定刑较轻，这使得它成了很多腐败行为的“保护伞”，这不利于维护国家工作人员的廉洁性，也不符合刑法中的罪责相称原则，对打击和预防腐败犯罪都是极其不利的。对比贪污罪和本罪我们就可以看出本罪的法定刑是很轻的，这就使的本罪成了腐败分子的“最后一张王牌”。刑法第383条规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并初没收财产。”而第395条是怎么规定的“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”可以看出，按照贪污罪来说，贪污十万块以上，再加上情节严重，是有可能“掉脑袋”的，而如果以巨额财产来源不明罪来定的话，别说是十万，就是几十万，几百万，几千万甚至是更大的天文数字，最多也就判处五年的有期徒刑。所以，当腐败分子们被调查的时候，只要咬紧牙关，拒不交代，而司法机关又无法查明不明来源的巨额财产的真实来源时，就只能以本罪来定罪判案了。所以，现在有越来越多的腐败官员的判决书中都有“巨额财产来源不明罪”这一罪，而且这个“巨额财产”越来越巨，甚至“巨额”得“无边无际”，其“来源不明”的“巨额财产”数额往往要比贪污、受贿的数额要大得多。
如，贵州省交通厅原厅长卢万里“巨额财产”竟有2640万元之多；安徽“巨贪”尹西才其家庭财产就有包括2000多万元人民币和66万余元美金，不能说明合法来源；四川省交通厅原副厅长郑道访，受贿612万、美元10万，巨额财产485万不能说明来源；“广西第一贪”李乘龙收受贿赂人民币374.5万元、美元2.5万元、港币1万元，其巨额财产来源不明的人民币有56万元、港币9660元、美元321元、台币1000元、澳大利亚元500元以及首饰一批；安徽省原阜阳市市长肖作新与其妻周继美共同受贿人民币116．4651万元，港币5万元，然而巨额财产来源不明的钱却有1233万元，几乎是“查实有去处的”10倍左右；……[⑤]
判断一个罪与刑罚的结合是否合理，主要是看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于现实预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效，单纯的重型或者轻刑都不利于刑罚目的的实现。很显然，巨额财产来源不名罪的罪责是不相称的。
三、认定该罪中的一些相关问题，该罪有没有自首问题
自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为。具体讲，自首应当同时具备以下条件：①犯罪分子必须自动投案。自动投案是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实未被发现，或者犯罪事实虽已被发现，但犯罪分子尚未被发现，或犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但犯罪分子尚未受到司法机关传唤、讯问、未被采取强制措施前主动投案。投案人无论出于后悔、害怕、预感到已被发现或其他动机均不影响自首的成立。自动投案一般是由犯罪分子本人亲自向公安机关自动投案，若犯罪分子由于某些客观原因不能亲自投案，可委托他人代为投案或以信件、电话、电报投案。②犯罪分子投案后应如实交代自己的罪行。如果避重就轻，或者故意制造假象掩护犯罪同伙或犯罪组织，或以其他方式掩盖罪行的，都不能算自首。③犯罪分子必须接受审查和裁判。犯罪人投案并交代罪行后，必须听侯、接受司法机关的侦察、起诉和审判，以表明其确有悔罪的诚意，并不得逃亡他处或隐匿。若犯罪人以信件、电话或其他形式投案并交代罪行后，又反悔并逃亡或隐匿，则不视为自首。我国刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
对于巨额财产来源不明罪是否存在自首情节，笔者认为是存在的，只是本罪的自首具有一定的特殊性。如果某国家工作人员，其财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的。如果其在犯罪以后，犯罪事实未被发现，或者犯罪事实虽已被发现，但犯罪分子尚未被发现，或犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但犯罪分子尚未受到司法机关传唤、讯问、未被采取强制措施前主动投案。并如实交代自己的有来源不明的巨额财产，并且接受审查和裁判，那么他就符合了自首的构成要件，我们就可以认为他有自首情节了。在判决时就可以从轻或者减轻处罚了，其中，犯罪
